● 2019年7月1日，《政府投资条例》正式施行，这是我国政府投资领域的第一部行政法规。该条例规定，政府投资项目不得由实施工程单位垫资建设
● 随着《政府投资条例》《保障中小企业款项支付条例》这两部行政法规出台，今后政府投资项目出现垫资施工，除了对机关、事业单位追究责任外，还可能面临合同无效的风险
● 根据既有的司法解释，即使将垫资条款认定为无效，相应的司法后果依然没办法得到调整和改变，垫资款项利息仍然会按照贷款利率计算。因此政府投资领域要想彻底禁止垫资施工，还需要行政法规和司法解释有机衔接
2019年7月1日，《政府投资条例》(以下简称《投资条例》)正式施行，这是我国政府投资领域的第一部行政法规。该条例规定，政府投资项目不得由实施工程单位垫资建设。
今年7月14日，《保障中小企业款项支付条例》(以下简称《支付条例》)对外发布，并将于9月1日起施行。该条例明确规定，要求实施工程单位对政府投资项目垫资的，将对机关、事业单位追究责任。
有专家告诉《法治日报》记者，早在1996年，原建设部、财政部、原国家计委发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(以下简称《通知》)，明确规定建筑设计企业不可以要求实施工程单位带资承包。此后的司法实践中，法院对于垫资施工，大多作为无效的民事法律行为做处理。1999年实施的合同法规定，确认合同无效应以法律和行政法规为依据，而《通知》既非法律也非行政法规，于是2004年最高人民法院发布了《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，垫资施工原则按照有效处理。
“随着《投资条例》《支付条例》这两部行政法规出台，今后政府投资项目出现垫资施工，除了对机关、事业单位追究责任外，还可能面临合同无效的风险。但根据既有的《解释》，即使将垫资条款认定为无效，相应的司法后果依然没办法得到调整和改变，垫资款项利息仍然会按照贷款利率计算。因此，政府投资领域要想彻底禁止垫资施工，还需要行政法规和司法解释有机衔接。”上述专家表示。
“垫资”不是一个法律概念，法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定，而行业实践中，通常是指在工程建设项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程建设项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。
目前，我国的垫资施工主要有四种形式：一是全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程建设项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；二是利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工；三是要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工全套工艺流程中依据工程进度返还，造成部分垫资施工；四是约定按照工程进度付款，比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的特殊的比例，等等。
对于垫资施工的问题，建筑业界及法律界有较大的分歧，支持者的观点是，垫资施工屡禁不止，充分说明其符合市场经济规律，并且也符合国际惯例，应当从立法层面给予肯定。反对者则认为，垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源，垫资施工扰乱了市场秩序，应当大力禁止。
垫资施工在我国目前法律架构下，经历了几个不同的发展阶段，每个阶段都呈现出相应的法律特征。
以时间进行划分，在1999年10月1日合同法实施之前，可称之为“绝对无效论阶段”，主要是根据就是《通知》规定，“任何建筑设计企业都不得以要求实施工程单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求实施工程单位将此类内容写入工程承包合同”。
《通知》是国务院有关部门就垫资问题联合下发的首个规范性文件，除了明令禁止垫资施工，还规定了相关的行政处罚。这一阶段，调整建设工程项目施工合同法律关系的主要有1983年8月8日由国务院发布实施的《建设安装工程承包合同条例》、1986年4月30日发布实施的《建筑安装工程总分包实施办法》以及1998年3月1日实施的建筑法，但对于垫资施工的问题均未涉及。
这一阶段，法院审理类似案件的主要观点，可从与建筑工程项目施工合同纠纷案件中得到充分反映。
1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司(以下简称金菱里克公司)与中国建筑第八工程局第三建筑公司(以下简称八局三公司)签订《中外合资BOPP工程项目施工合同》，约定八局三公司承包金菱里克公司中外合资BOPP工程土建、安装工程。同日，又另行签订了协议，约定BOPP工程由八局三公司带资施工，金菱里克公司不预付备料款。
之后，双方因支付工程款的数额、工程质量、违约责任等协商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高级人民法院提出诉讼，请求判决金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款违约金等。
经审理，法院认为“除垫资400万元条款违反《通知》的规定，应认定无效，其他内容不违反法律，应认定有效。”本案一审判决后，金菱里克公司不服一审判决，向最高法提出上诉，后经最高法主持调解结案。
采访中，北京律师肖东平认为，以上描述的案件中，安徽高院对于垫资施工无效的观点，代表了这一时期在司法实践中各级法院的主流观点，案件具有标本意义。
随着国内外建筑市场之间的竞争日趋加剧，同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面，造成建筑企业垫资施工成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工，慢慢的变成了能否获得工程建设项目的关键。
对此，肖东平认为，第一，垫资是当事人的自愿行为。工程垫资其实就是承发包双方在承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式。第二，所垫资金系用于工程项目施工合同所指向的工程建设。如果垫付的资金不是用于工程建设本身，其性质就不是工程垫资，而是企业之间的借贷关系。第三，垫资是一种业务承揽的手段。但对于部分实施工程单位而言，垫资是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有利条件。第四，垫资是履行合同的一种方式。实施工程单位履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，向发包人交付合格的建设工程的过程，工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由实施工程单位垫付。
1999年10月1日实施的合同法第四十四条明确规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。随后，最高法在1999年12月1日通过的《关于适用若干问题的解释(一)》中明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
在这一阶段，对于垫资施工的建设工程项目施工合同纠纷的处理，出现了两种观点。而这一阶段人民法院审理类似案件的主要观点，从昆明官房建筑经营公司(以下简称官房公司)与昆明柏联房地产开发有限公司(以下简称柏联公司)的建筑工程项目施工合同纠纷案件中得到了充分反映。
1996年12月，官房公司与柏联公司签订了一份《工程协议书》。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，其中协议第四条第二款约定，“本工程柏联公司要求官房公司全过程垫资施工，施工全套工艺流程中发生的所有贷款利息由官房公司承担”。一天以后，双方又签订了《建设工程项目施工合同》，除了将工程每平方米造价改为500元，以及未约定垫资外，其余主要条款均与协议基本一致。
昆明中院经调查认为，官房公司与柏联公司虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程项目施工合同》，但双方实际履行的是《工程协议书》。由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资施工的条款，违反了《通知》，法院据此判定双方执行的《工程协议书》为无效协议。
一审判决下达后，官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。云南高院审理后也认为，原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错，应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿相应的责任。因此云南高院判决，维持昆明市中级法院的一审判决，柏联公司赔偿官房公司部分损失。
之后，官房公司又向最高法提出申诉，最高法研究后发函要求云南高院对此案进行复查。
复查时，云南高院聚焦“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”，形成了两种意见：一种意见认为，《通知》是国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据；另一种意见认为，《通知》是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，原判决确认合同无效有利于避免建筑设计企业在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，预防和减少纠纷。
云南高院就这两种意见，向最高法请示。2000年10月，最高法经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。《通知》不属于行政法规，也不是部门规章。从《通知》内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担相应的责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。
据北京市人大常委会立法咨询专家胡功群介绍，在这一阶段的司法实践中，反映两种观点的判决均不同程度存在，甚至同一个法院在审理不同案件时，对于类似问题也会出现相左的判决，造成了对于垫资施工问题处理的标准不一，结果不同。直到2004年，最高法发布《解释》后，确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》第六条第一款规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。
据深圳房地产律师刘学锋分析，垫资施工主要存在三个方面的问题：一是助长了投资规模的过度膨胀，容易引发经济“过热”；二是易引起清理垫资拖欠款越清越多，难度慢慢的变大；三是扰乱了公司制作经营的正常运行，使建筑设计企业的资金缺口直接转嫁到了施工公司，而实施工程单位在资金紧缺的情况下，大多是以拖欠职工的工资及费用或以银行贷款来填补。
2019年5月5日，国务院对外发布了《投资条例》，并于同年7月1日正式施行。
此时，距离该条例公布征求意见稿的发布已逝去了9年。作为我国政府投资领域的第一部行政法规，《投资条例》一经发布，便迅速引发实务界的热议，其中最为引人瞩目的就是《投资条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由实施工程单位垫资建设”。
安徽财经大学法学院教授张运书认为，《投资条例》的出台意味着国家首次将禁止实施工程单位垫资建设政府投资项目上升到“行政法规”层面；换言之，从2019年7月1日开始，政府投资工程垫资施工将从“违规”变为“违法”。企业应该尽早放弃“用垫资赢得项目”的手段，即使是建筑设计企业要求也应该严词拒绝。之前所谓政府与企业达成垫资的默契，如今有几率会成为隐患，一旦被监管查明或被竞争对象举报，不仅仅是项目搁浅，负责人也需要承担对应责任。
今年7月14日，《支付条例》对外发布，并将于9月1日起施行。为保障中小企业被拖欠的款项及时支付，《支付条例》规定：
机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不允许超出60日。
机关、事业单位和大规模的公司迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不能低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
中南财经政法大学教授郭泽强表示，《投资条例》正式施行之后，《投资条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为，基于其行政法规的法律层级，其将导致今后出现的政府投资项目中的垫资条款无效，甚至有可能会危及整个施工合同的效力。但在目前的司法解释和司法政策保持不变的情况下，这种否定性的评价对于垫资现象的遏制效果可能未必明显。
“根据既有的司法政策，即使可以将垫资条款认定为无效，但相应的司法后果在既有的司法解释框架下根本没办法得到调整和改变。结算时依然会参照处理，更重要的是，垫资款项利息仍然会按照《解释》规定的贷款利率计算。因此，政府投资领域要想彻底禁止垫资施工，还需要行政法规和司法解释有机衔接。”郭泽强说
